ⅰ) 판매수량의 추정규정 //
특허법 제128조 제1항, 실용신안법 제46조, 의장법 제64조 제1항, 상표법 제67조
제1항, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제14조의2 제1항은 각각 "권리자는 고의 또는 과실로 인하여 자기의 권리를 침해한 자에 대하여 그
침해에 의하여 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 당해 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도25)한 때에는 그 물건의
양도수량에 권리자가 당해 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 권리자가 입은 손해의 액으로 할 수 있다.
이 경우 손해의 액은 권리자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량 당 이익의 액을 곱한 금액을
한도로 한다. 다만, 권리자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 때에는 당해 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없
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25) 양도는 침해 태양 중 대표적인 사례를 규정한 것으로 보아, 대여와 같은 다른 침해
태양에도 유추적용을 긍정하는 견해가 유력하다.
었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다"고 규정하고 있다. 기존의 '이익액의 손해액 추정 규정'에
의할 경우 매출 관련 자료가 침해자에게 편재하고 있어 사실상 손해액 증명에 곤란이 있었던 점, 침해자가 저가 판매를 하여 이익이 적었던 경우
권리자의 일실이익에 상응하는 손해액을 산정할 수 없는 점 등의 문제점을 해결하기 위하여 신설된 규정이다.
위 규정의 '생산할 수 있었던 물건의 수량(생산능력)'의 의미와 관련하여 그 시기에 대하여,
① 침해행위가 이루어진 기간 동안의 권리자의 현실적인 생산능력을 의미한다고 보아, 실제 생산능력 외에 구체적 가능성이 있는 잠재적 능력(신규
설비투자나 하청 등을 통한 추가적인 생산능력은 구체적인 계획 등이 있어 상당히 준비된 경우에 한하여 인정한다)을 포함시키는 견해, ② 당해
권리의 존속기간 동안에 권리자의 추상적인 생산능력을 의미한다고 보아, 실제 생산능력 외에 추상적 가능성이 있는 잠재적 능력(금융기관으로부터
융자를 받아 신규 설비투자를 할 수 있는 가능성만 있으면 추가적인 생산능력을 인정한다)을 포함시키는 견해(즉, 특별한 사정이 없는 한 생산능력의
요건이 충족된다고 인정한다) 등이 있다. 단서 규정의 판매할 수 없었던 사정26)의 의미에 대하여는 ① 침해제품의 품질의 우수성, 침해자의
영업노력, 시장에 있어서의 대체품의 존재 등으로 보는 견해, ② 시장기회의 상실이라고 평가할 수 없는 특별한 사정으로 보아 천재 등에 의하여
필요불가결한 부품의 공급이 끊어져 생산라인이 멈추거나, 혹은 원재료가 품절되어 그 사정이 당해 권리의 존속기간 중 해소될 수 없는 경우,
침해행위 후에 권리자의 당해 권리 실시에 어떠한 법적 제재가 행하여져서 그 실시가 법적으로 금지되거나 또는 제한되는 경우 등의 예외적인 사정만이
포함되고, 침해자의 특별한 판매노력이나 경합하는 타사의 존재 등은 포함되지 않는다고 보는 견해 등이 있다.
한편, 일반적으로 생산능력에 대한 증명책임은 권리자에게, 판매할 수 없었던 사정의 증명책임은
침해자에게 있다고 보고 있다.
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26) 단서규정에 대하여 종래 인과관계를 부정하던 요인을 감액 요소로 하여 증명책임을 전환한
것이라고 보는 견해가 있다.
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